Affido condiviso

Pubblicato il Pubblicato in civile

Tizio e Caia decidono di separarsi e Caia intende ottenere l’affido esclusivo del loro figlio minore Tizietto.
Si rivolge così ad un avvocato al quale confida che Tizio da lungo tempo pone in essere nei confronti di Tizietto reiterati comportamenti gravemente screditatori della di lei capacità educativa.
Con ciò si realizzava, secondo Caia, non già una conflittualità tra coniugi, bensì una oggettiva inidoneità del padre alla condivisione dell’esercizio della potestà genitoriale in termini compatibili con la tutela dell’interesse primario del minore.

Il caso in esame impone di valutare quali siano gli elementi discriminanti fra l’affidamento condiviso (art. 155 cc) o esclusivo (art. 155 bis cc).

Il primo istituto, introdotto nel nostro ordinamento dalla L. 08.02.06 n.54, nella “mente” del legislatore costituisce la regola nel caso di separazione personale dei coniugi (ma anche per lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, nei procedimenti per nullità del matrimonio e nei procedimenti relativi a figli di genitori non …), costituendo la migliore soluzione – in astratto – per l’interesse del minore.

Infatti, la più recente giurisprudenza sul punto individua il discrimine nell’interesse del minore e solo quando questo possa essere pregiudicato dall’affidamento condiviso il Giudice potrà derogare a favore di un affidamento esclusivo. Ciò si ricava a contrario anche dal primo comma dell’art. 155 bis cc.

Da tanto la S.C. (08/16593) fa discendere che potrà derogarsi all’affidamento condiviso solo quando vi sia anche una inidoneità educativa o manifesta carenza dell’altro genitore: ciò non potrà escludersi solo per l’esistente conflittualità tra i genitori che altrimenti si avrebbe una applicabilità assolutamente residuale, simile all’abrogato affidamento congiunto.

Altra giurisprudenza della Cassazione (09/26587) ha esemplificato tale regola individuando quali possono essere i comportamenti “pregiudizievoli all’interesse del minore” sintomatici di una inidoneità ad assumere quelle maggiori responsabilità conseguenti all’affidamento condiviso anche per il genitore con cui il minore non coabita stabilmente: quelli di chi abbia esercitato in maniera discontinua il diritto di visita o si sia reso inadempiente all’obbligo di corrispondere l’assegno di mantenimento nei confronti dei figli.

Tuttavia, in senso parzialmente difforme si esprime una recente sentenza del Tribunale di Bari (16.01.08) in cui si è deciso che neppure il disinteresse nei confronti del figlio preclude l’affidamento condiviso, dal momento che il diritto alla bi-genitorialità significa partecipazione attiva alle scelte di maggior peso per la prole, essendo comunque nella facoltà del genitore di riprendere i contatti in maniera più assidua.

In conclusione, nel caso in esame il discredito di Tizio per la capacità educativa di Caia potrà essere ritenuto indice di conflittualità della coppia, ma non potrà fondare un provvedimento di affidamento esclusivo: in questo senso il primario interesse del minore sarà quello di mantenere un rapporto anche con il padre e in definitiva si dovrà lavorare per una maggiore collaborazione tra i coniugi solo ed esclusivamente nell’interesse del loro figlio.

La separazione potrà dunque mitigare la conflittualità infraconiugale; tuttavia, se così non fosse e si determinassero ulteriori episodi, si potrà valutare l’opportunità di richiedere l’affidamento esclusivo ai sensi dell’art. 155 bis, co.2, cc.

Tizio e Caia decidono di separarsi e Caia intende ottenere l’affido esclusivo del loro figlio minore Tizietto.
Si rivolge così ad un avvocato al quale confida che Tizio da lungo tempo pone in essere nei confronti di Tizietto reiterati comportamenti gravemente screditatori della di lei capacità educativa.
Con ciò si realizzava, secondo Caia, non già una conflittualità tra coniugi, bensì una oggettiva inidoneità del padre alla condivisione dell’esercizio della potestà genitoriale in termini compatibili con la tutela dell’interesse primario del minore.

Il caso in esame impone di valutare quali siano gli elementi discriminanti fra l’affidamento condiviso (art. 155 cc) o esclusivo (art. 155 bis cc).

Il primo istituto, introdotto nel nostro ordinamento dalla L. 08.02.06 n.54, nella “mente” del legislatore costituisce la regola nel caso di separazione personale dei coniugi (ma anche per lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, nei procedimenti per nullità del matrimonio e nei procedimenti relativi a figli di genitori non …), costituendo la migliore soluzione – in astratto – per l’interesse del minore.

Infatti, la più recente giurisprudenza sul punto individua il discrimine nell’interesse del minore e solo quando questo possa essere pregiudicato dall’affidamento condiviso il Giudice potrà derogare a favore di un affidamento esclusivo. Ciò si ricava a contrario anche dal primo comma dell’art. 155 bis cc.

Da tanto la S.C. (08/16593) fa discendere che potrà derogarsi all’affidamento condiviso solo quando vi sia anche una inidoneità educativa o manifesta carenza dell’altro genitore: ciò non potrà escludersi solo per l’esistente conflittualità tra i genitori che altrimenti si avrebbe una applicabilità assolutamente residuale, simile all’abrogato affidamento congiunto.

Altra giurisprudenza della Cassazione (09/26587) ha esemplificato tale regola individuando quali possono essere i comportamenti “pregiudizievoli all’interesse del minore” sintomatici di una inidoneità ad assumere quelle maggiori responsabilità conseguenti all’affidamento condiviso anche per il genitore con cui il minore non coabita stabilmente: quelli di chi abbia esercitato in maniera discontinua il diritto di visita o si sia reso inadempiente all’obbligo di corrispondere l’assegno di mantenimento nei confronti dei figli.

Tuttavia, in senso parzialmente difforme si esprime una recente sentenza del Tribunale di Bari (16.01.08) in cui si è deciso che neppure il disinteresse nei confronti del figlio preclude l’affidamento condiviso, dal momento che il diritto alla bi-genitorialità significa partecipazione attiva alle scelte di maggior peso per la prole, essendo comunque nella facoltà del genitore di riprendere i contatti in maniera più assidua.

In conclusione, nel caso in esame il discredito di Tizio per la capacità educativa di Caia potrà essere ritenuto indice di conflittualità della coppia, ma non potrà fondare un provvedimento di affidamento esclusivo: in questo senso il primario interesse del minore sarà quello di mantenere un rapporto anche con il padre e in definitiva si dovrà lavorare per una maggiore collaborazione tra i coniugi solo ed esclusivamente nell’interesse del loro figlio.

La separazione potrà dunque mitigare la conflittualità infraconiugale; tuttavia, se così non fosse e si determinassero ulteriori episodi, si potrà valutare l’opportunità di richiedere l’affidamento esclusivo ai sensi dell’art. 155 bis, co.2, cc..